개요
낙태죄는 임신한 여성의 자기낙태와 임신한 여성의 동의를 받아 낙태하게 한 행위 등을 처벌하도록 형법에 규정된 범죄를 통칭하는 용어입니다. 대한민국에서는 형법 제269조와 제270조에 관련 조항이 마련되어 왔으며, 이 가운데 자기낙태죄와 의사의 동의낙태죄 조항은 2019년 헌법재판소의 헌법불합치 결정으로 종전과 같은 효력을 유지할 수 없게 됐습니다.
헌법재판소는 입법자가 2020년 12월 31일까지 관련 법률을 개정하도록 했지만 시한까지 대체입법이 이루어지지 않았습니다. 이에 따라 2021년 1월 1일부터 헌법불합치 결정의 대상이었던 자기낙태죄와 의사의 동의낙태죄 조항은 처벌 근거로서 효력을 상실한 상태입니다.
형법상 낙태죄
형법 제269조 제1항은 임신한 여성이 약물이나 그 밖의 방법으로 스스로 낙태한 경우를 처벌하는 자기낙태죄를 규정했습니다. 제270조 제1항은 의사·한의사·조산사·약제사 또는 약종상이 임신한 여성의 촉탁이나 승낙을 받아 낙태하게 한 경우를 처벌하도록 규정했습니다.
다만 2019년 헌법재판소 결정의 직접적인 심판 대상은 형법 제269조 제1항의 자기낙태죄와 제270조 제1항 가운데 의사에 관한 부분이었습니다. 임신한 사람의 동의 없이 이루어지는 낙태 등 다른 행위까지 모두 같은 결정으로 비범죄화된 것은 아니므로 낙태죄와 관련된 형법 조항 전체가 일괄 폐지됐다고 이해해서는 안 됩니다.
헌법재판소의 헌법불합치 결정
헌법재판소는 2019년 4월 11일 자기낙태죄와 의사의 동의낙태죄에 대해 헌법불합치 결정을 선고했습니다. 재판관 의견은 헌법불합치 4명, 단순위헌 3명, 합헌 2명이었으며 위헌 결정에 필요한 정족수가 충족됐습니다.
헌법재판소는 임신한 여성이 임신을 유지하고 출산할 것인지 여부를 결정할 권리가 자기결정권에 포함된다고 판단했습니다. 특히 임신 기간 전체에 걸쳐 낙태를 전면적·일률적으로 금지하고 형벌을 부과하는 기존 자기낙태죄 조항은 임신한 여성의 자기결정권을 과도하게 제한한다고 판단했습니다.
효력 상실과 현재 상태
헌법불합치 결정은 법률 조항을 즉시 없애는 단순위헌 결정과 달리 일정 기간 기존 조항을 잠정적으로 적용하면서 국회가 법률을 개정하도록 하는 방식입니다. 헌법재판소는 해당 조항을 2020년 12월 31일까지 계속 적용하도록 하고 그때까지 입법자가 개선 입법을 하도록 결정했습니다.
그러나 정해진 시한까지 개선 입법이 이루어지지 않아 2021년 1월 1일부터 자기낙태죄와 의사의 동의낙태죄에 대한 기존 처벌 규정은 효력을 상실했습니다. 국가법령정보센터의 현행 형법에는 제269조 등의 조문 문구가 표시되어 있지만 헌법불합치 결정과 그 효력에 관한 내용도 함께 명시되어 있습니다.
낙태죄와 임신중지의 구분
낙태죄는 임신중지 행위 자체를 뜻하는 의학용어가 아니라 특정 행위를 형사처벌 대상으로 규정한 법률적 개념입니다. 따라서 낙태죄의 효력 문제와 임신중지에 관한 의료적 기준, 의약품 허가, 의료인의 진료 기준 등은 구분해서 이해할 필요가 있습니다.
또한 자기낙태죄의 처벌 효력이 상실됐다는 사실만으로 임신중지와 관련된 모든 법률적·의료적 문제가 동일하게 정리됐다는 의미는 아닙니다. 임신한 사람의 의사에 반해 이루어진 행위나 신체에 상해를 입힌 행위 등은 별도의 형사법적 문제가 될 수 있으며, 구체적인 사안은 적용되는 현행 법령에 따라 판단해야 합니다.
법적 의미
2019년 헌법재판소 결정은 임신한 여성의 자기결정권과 태아 생명 보호라는 두 법익을 함께 고려하면서 기존의 전면적 형사처벌 방식에 헌법적 한계가 있다고 판단한 결정입니다. 헌법재판소는 태아 생명 보호라는 공익 자체를 부정한 것이 아니라 임신 전 기간에 걸친 일률적인 형사처벌 방식이 자기결정권을 지나치게 제한한다고 보았습니다.
따라서 현재의 낙태죄를 이해할 때에는 과거 형법 조문의 문언만 확인하기보다 2019년 헌법불합치 결정과 2020년 말 입법시한 경과에 따른 효력 변화를 함께 살펴보는 것이 중요합니다.